Mãe não gestante em união homoafetiva terá licença-maternidade

STF garante benefício a mulher que cedeu óvulo para esposa engravidar. Advogada avalia decisão como positiva

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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (13) reconhecer a licença-maternidade para mães não gestantes nos casos de união estável homoafetiva. A decisão foi dada no caso de uma servidora pública municipal de São Bernardo do Campo (SP) que pediu licença-maternidade de 120 dias em função do nascimento do filho, gerado a partir de inseminação artificial heteróloga (com óvulo da mãe não gestante).

A decisão do STF será válida para casos de servidoras públicas e trabalhadoras da iniciativa privada que estiverem na mesma situação do caso analisado. Conforme a tese que deverá ser aplicada a todos os processos semelhantes, se a mãe pedir a licença-maternidade de 120 dias, a companheira poderá usufruir a licença de cinco dias, período equivalente à licença-paternidade. 

“Entendo ser uma decisão muito acertada, pois mantém o mesmo equilíbrio para as relações heteroafetivas, concedendo a uma a licença maternidade e à outra a paternidade, permitindo a escolha, de acordo com as situações peculiares das mulheres envolvidas”, ressalta a advogada  Silvia Monteiro, especialista em direito do trabalho no Urbano Vitalino Advogados.

A advogada explica que a questão central discutida no processo consiste no fato de que a licença maternidade é prevista nos artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal e 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os quais garantem a licença à gestante e não ao cônjuge, licença essa que foi ampliada a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.

Monteiro pontua que o parágrafo 5º do art. 392-A da CLT, por sua vez, prevê expressamente que a concessão da licença, na hipótese de adoção ou guarda judicial conjunta, será concedida apenas a um dos adotantes ou guardiães. “Se considerado que a cônjuge empregada fez tratamento para amamentar, seria aplicável o artigo 396 da CLT, que estabelece dois descansos especiais para fins de amamentação, os quais são definidos em acordo entre a empregada e o empregador”, pondera.

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Decisão vale para servidoras públicas ou de empresas privadas

Embora não garanta o benefício para as duas mães, como solicitado, a decisão reconhece que a maternidade não está exclusivamente relacionada à gestação, o que já representa um avanço. No entanto, a decisão ainda considera a comparação entre a parentalidade hereroafetiva com a parentalidade homoafetiva.

​Ao votar sobre a questão, o ministro Luiz Fux, relator do processo, afirmou que, apesar de não estar expressa na lei, o Supremo deve garantir o cumprimento constitucional de proteção à criança. Para o ministro, mãe não gestante também tem direito à licença. Decisão que for tomada pelo STF deverá ser aplicada por todos os tribunais do país.

A licença também se destina à proteção de mães adotivas e de mãe não gestante em união homoafetiva, que apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todos os demais papeis e tarefas que lhe incubem após a formação do novo vínculo familiar“, afirmou.

O ministro Alexandre de Moraes também reconheceu o direito à licença, mas divergiu do relator para garantir que as duas mulheres da união estável tenham o benefício.

“A Constituição estabeleceu uma licença maior para a mãe, vislumbrando a condição de mulher. Se as duas são mulheres, as duas são mães, é o Supremo que vai dizer uma pode e a outra está equiparando a licença-paternidade? Estamos replicando o modelo tradicional, homem e mulher“, concluiu.

Quem paga a conta?

Apesar de comprovar o nascimento do filho, a licença havia sido negada pela Prefeitura de São Bernardo diante da falta de previsão legal orçamentária. Inconformada com a negativa, a servidora recorreu à Justiça de São Paulo e ganhou direito ao benefício. Contudo, o município de São Bernardo também recorreu da decisão ao Supremo, mas perdeu a ação.

“Embora para a sociedade e vínculo familiar a extensão da licença maternidade a ambos os pais, independentemente do gênero e orientação afetiva, seja sem dúvidas favorável, não se pode ignorar a necessidade, sob o ponto de vista econômico, de se estabelecer quem pagará a conta”, pontua a Dra. Silvia Monteiro.

Ela explica que a licença maternidade consiste em um benefício previdenciário, que depende de fonte de custeio para a sua concessão, de modo que a decisão tomada pelo Poder Judiciário pode impactar nas contas públicas e resultar na necessidade de aumento das contribuições previdenciárias. “Salvo melhor juízo, isso deveria ser feito no âmbito do Poder Legislativo, com aprovação em Orçamento e previsão nos cálculos atuariais”, diz a especialista.

Com informações da Agência Brasil e assessoria

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